CAPITULO 4.- Autonomía de la Voluntad

CAPITULO 4.- Autonomía de la Voluntad

Grandes principios de nuestro Ordenamiento Civil y Régimen contractual:

a.- La idea de la autonomía de la voluntad, teniendo como límites el orden público y las buenas costumbres.
b.- La idea del consensualismo: en principio no se impone una forma para expresar la voluntad salvo cuando la ley lo estable a titulo expreso.
c.- La idea de la asimilación del contrato a la ley
d.- La idea del principio de la buena fe

4.1.- La concepción liberal o voluntarista
Jurista alemán n. el 26 jun. 1817 en Düsseldorf y m. en Leipzig el 26 oct. 1892. Cursó estudios en las Univ. de Berlín y Bonn, doctorándose en ésta el 22 dic. 1838. Hizo la «libera docencia» en 1840, y en 1847 fue nombrado profesor de Derecho romano y de Derecho civil francés de la Univ. de Bonn; en el mismo año fue llamado como catedrático a la Univ. de Basilea, de donde pasó luego a las de Greifswald ( 1852), Munich ( 1857), Heidelberg (1871) y Leipzig (1874), donde murió. En 1874 fue nombrado miembro de la comisión encargada de redactar el proyecto de CC alemán, en la cual trabajo de 1879 a 1833. La obra que le dio más fama fue el Lehrbuch des Pandektenrechts (Tratado del Derecho de pandectas, Düsseldorf 1862-70; 9 ed., con interesantes adiciones de T. Kipp, Francfort del Main 1906), que influyó en gran medida sobre el CC alemán y que indudablemente constituye el mejor resumen de la doctrina pandectista. Por esta razón influyó extraordinariamente en muchos países, como p. ej., en Italia, donde se hizo una traducción anotada por Fadda y Bensa, que luego continuó P. Bonfante. Además del Lehrbuch, W. escribió otras monografías que pueden considerarse preparatorias o desarrollos del mismo. Son: Die Lehre des romischen Rechts van der Varaussetzung, (La teoría del presupuesto (de los negocios jurídicos) en el Derecho romano), Düsseldorf 1850; Die Singularsuccessian in Obligatianen (La sucesión singular en las obligaciones), en Krit. Ueberschau, Munich 1853; Recht und Rechts- wissenschalt (Derecho y ciencia del Derecho), Greifswald 1854; Die Aktia des romischen Civilrechts van Standpunke des heutigen Rechts (La acción del Derecho civil romano desde el punto de vista del Derecho actual), Düsseldorf 1856; Die Actia. Abwehr gegen T. Muther (La acción. Réplica a Muther), Düsseldorf 1857; Grundriss zu Pandektenvarlesungen (Compendio entre las lecciones de Pandectas), Munich 1858; Wille und Willenserkliirung (Voluntad y declaración de voluntad), Leipzig 1878 (publicado también en Archiv I. de. civil. Praxis 1880), etc. Algunos discursos y monografías de w. fueron reunidos por P. Oertmann en la obra Gesammelte Reden und Abhandlungen (Discursos y trabajos reunidos), 1904.
La autonomía de la voluntad: a juicio del autor, un debate en curso
La mayoría de los autores sitúan el origen de la teoría actual de los contratos en el individualismo y el liberalismo político.

Según la concepción liberal del contrato, la sociedad no existiría sino para servir a los intereses del individuo. Para los filósofos del siglo XVIII, la voluntad está en la fuente de todos los derechos.

hay numerosas personas que carecen de voluntad en sentido psicológico: los incapaces, los recién nacidos

Tesis de Bernardo Windscheid: "El Derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad, reconocido por el orden jurídico" (Teoría de la voluntad)
Dice Windscheid que la expresión Derecho Subjetivo suele emplearse en dos sentido diferentes: como facultad de exigir determinado comportamiento positivo o negativo y en otro sentido: que el propietario tiene derecho a enajenar sus propiedades, el propietario de un crédito a hacer cesión del mismo, etc. Como se ve la voluntad del titular es decisiva.

4.2.- El consentimiento dirigido
(Frankfurt del Main, 1779-Berlín, 1861) Jurista alemán. Fundador de la escuela histórica alemana, fue profesor en las universidades de Magburgo y de Landshut y el primer catedrático de derecho romano en la Universidad de Berlín. A partir de 1848 se dedicó exclusivamente a realizar trabajos científicos. Entre sus obras destacan Historia del derecho romano en la Edad Media (1815-1831) y Tratado de derecho romano (1840-1849).

Una nueva concepción surge con la escuela histórica, cuyo máximo representante fue el Alemán Von Savigny. Para la escuela histórica, la fuente del derecho es el "espíritu del pueblo". El legislador no sería más que un mero traductor de este "espíritu".

Según una concepción dirigista, el contrato estaría vinculado al cambio y a la evolución de la sociedad. Las escuelas sociales y socialistas del siglo XIX han reaccionado vivamente contra la doctrina liberal insuflando un nuevo punto de vista.
La sociedad como fuente. Para Dugüit, por ejemplo, la voluntad es impotente ella sola para crear obligaciones; puesto que solo la sociedad tiene este poder, "la voluntad no es más que un conmutador, dando pasaje a una corriente cuya fuente está más allá".

La fuerza obligatoria del contrato no proviene solamente de la autonomía de la voluntad sino más bien de un orden superior.
4.3.- Autonomía de la voluntad y fuerza obligatoria de los contratos
Posición clásica
"El principio de la autonomía de la voluntad es la aplicación en materia contractual de las doctrinas liberales e individualistas de la Revolución Francesa, y que alcanzaron su mayor auge durante el siglo pasado. Si los derechos son meras facultades que la ley reconoce existir en el individuo y la libertad es la base de toda actividad humana, es lógico que ella pueda obrar como mejor le plazca, no siendo naturalmente contra el orden público la moral y las buenas costumbres."
ALESSANDRI define la autonomía de la voluntad como "la libertad de que gozan los particulares para pactar los contratos que les plazcan, y de determinar su contenido, efectos y duración", y señala que esta voluntad es soberana, que el contrato nace del acuerdo de voluntades.
Por su parte, LÓPEZ SANTA MARÍA, cuyo libro sobre "Los Contratos" es el más completo en la doctrina chilena en aspectos teóricos, señala que "El principio de la autonomía de la voluntad es una doctrina de filosofía jurídica según la cual toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce".
Es así como la autonomía de la voluntad se funda en los principios propios de la Ilustración de la libertad y la igualdad llevados al plano jurídico, que se traduce en la igualdad y libertad jurídica de las partes. A su vez, en la libertad jurídica puede distinguirse la libertad para contratar de la libertad contractual, surgiendo de éstas la fuerza obligatoria del contrato.
Siguiendo esta sistematización propuesta por CONTARINO, quien analiza los contratos civiles y comerciales en el derecho argentino, la igualdad jurídica se funda en la garantía constitucional de la igualdad ante el derecho, consagrado en el equivalente a la Constitución argentina en el artículo 19 número 2 de la Constitución chilena, sin perjuicio de las desigualdades económicas o culturales que naturalmente existen o que ha introducido el excesivo individualismo, situaciones que deben ser corregidas por la ley.
La libertad jurídica, por su parte, se divide en la libertad para contratar, que es la libertad para celebrar o no el contrato y con quien, y la libertad contractual, que es la libertad para fijar los términos o contenido del contrato. De esta manera, la libertad jurídica "comprende las siguientes facultades: celebrar o no celebrar el contrato, elegir la persona del cocontratante, determinar el objeto en todos sus aspectos elegir la forma de instrumentación excepto los casos de los actos solemnes , modificar el contrato, transmitir la posición contractual, extinguir el contrato." Asimismo, comprende pactar cláusulas diferentes u opuestas a la ley, crear contratos tipo diferentes de los de la ley, crear contratos atípicos, en síntesis establecer contratos únicos.
Ahora bien, el efecto de esta concepción se traduce en la fuerza obligatoria del contrato y su intangibilidad por terceros o el juez.
En nuestra legislación no cabe duda que los contratos, radican su fuerza obligatoria en la voluntad de las partes para obligarse. Si bien el artículo 1438 del Código Civil define contrato o convención como "un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa", a continuación el Título II del Libro IV del Código Civil se denomina "De los actos y declaraciones de voluntad", que viene a establecer los requisitos para que las obligaciones siendo los contratos una forma de obligarse - y valga la redundancia, sean válidas para obligar por un acto o declaración de voluntad. Además, así lo sostiene el Mensaje del Código que señala que su fuente en materia de contratos son los códigos modernos, en especial el francés, que a su vez radica dicha obligatoriedad en la voluntad.
2.2. Nuevas tendencias
Ya ALESSANDRI en sus clases en la década de 1940 sostenía que la exageración del principio de la autonomía de la voluntad y las transformaciones de la economía y de la sociedad estaban produciendo severas críticas al principio, y entra a explicar las limitaciones que éste presenta, tales como el derecho del trabajo, el establecimiento de sueldos vitales, límites a los intereses por créditos, etc.
En la actualidad, si bien Chile ha retomado sendas más liberales en la economía, se mantienen muchas limitaciones a la libertad contractual, básicamente fundadas en el desequilibrio de las partes contratantes, desequilibrios que se manifiestan en temas de información de las materias a contratar. Señala que "nuevas doctrinas económicas y nuevas explicaciones respecto de los contratos se preguntan por los límites de la libertad de mercado y la libertad contractual. Los argumentos se centran en los problemas que presenta la doctrina contractual voluntarista tradicional ante el problema de los monopolios, los casos en que el mercado falla como mecanismo de asignación de recursos (externalidades) y los casos donde existe ignorancia en las partes contratantes. Los monopolios que surgen en el siglo XX son distintos de los inocentes monopolios del siglo anterior, porque su tamaño y fuerza les permite eliminar su competencia y distorsionar el mercado, que es la base de la libertad de contratación. Asimismo, la libre contratación tampoco puede darse allí donde existen externalidades. En efecto, los costos asociados a las externalidades no pueden ser objeto de contratación, porque no necesariamente se pagan o porque los beneficios que implican no se recompensan. Por último la progresiva ignorancia que surge de la creciente complejidad de la vida moderna y la dificultad de educar para contratar adecuadamente hacen insostenibles los principios de la doctrina contractual tradicional".
LÓPEZ SANTA MARÍA señala que la ruptura o deterioro de la libertad contractual viene dado por el dirigismo contractual. "Por razones de orden público económico (manipular o manejar la economía nacional), o de orden público social (proteger a los grupos sociales más débiles, como trabajadores, arrendatarios, consumidores), el legislador cada vez con más frecuencia, fija imperativamente las cláusulas más relevantes de ciertos contratos, los que dejan de estar entregados a la libre decisión de las partes". O bien, se afecta la libertad de conclusión de los contratos a través de la contratación forzosa o impuesta.
El mismo análisis lo encontramos en la doctrina española. DÍEZ PICAZO señala que han aparecido nuevas formas contractuales, como los contratos tipo o contratos masa, dados por los cambios en el tráfico económico cada vez más acelerado; los contratos normados o dotados de un contenido imperativo determinado dados por los condicionamientos de la política social y económica; y los contratos forzosos, producto del dirigismo contractual del Estado. Existen también las llamadas prestaciones de tráfico en masa, que consisten en obligación que surgen del hecho de un determinado comportamiento sin que medie expresión de voluntad, sino de una conducta social típica. Por otra parte, la protección de los consumidores ha hecho nacer un nuevo derecho de los contratos, incluso protegido constitucionalmente en otras legislaciones como la española.
Tenemos así que la autonomía de la voluntad no rige completamente la formación de los contratos en el tiempo actual. Sin embargo, en muchos casos, aunque el contenido del contrato este predefinido, continúa existiendo la libertad de contratar o no en la mayoría de los casos. Y en aquellos casos en que no existe tal libertad, como la prestación de servicios de consumo básico (agua, electricidad, gas) la legislación se preocupa de mitigar sus posibles efectos nocivos, restableciendo la "igualdad" de las condiciones entre las partes para contratar. Así, no sólo existe la protección de los consumidores, sino otro conjunto de reglas como las normas de libre competencia, agencias estatales o superintendencias de control, sistemas de tarificación, obligatoriedad en la prestación del servicio.
En consecuencia, aquel aspecto de la autonomía de la voluntad que se ha visto mitigado, y que nos interesa a continuación, es el de la libertad contractual, en cuanto a que los términos y contenidos del contrato no están libremente acordados por las partes.
Aún dentro de esta concepción, que no es sino una derivación de la clásica, la fuerza obligatoria de tales contratos continúa fundándose en la voluntad de las partes
continua en la publicación siguiente....

Santiago de Chile
Calle Moneda 973
Oficina 439
Santiago Centro
+56-97-388-6362
legaltrust.abogados@gmail.com